lunes, 23 de noviembre de 2009

Hablando de suelos potencialmente contaminados y el principio “quien contamina, paga”

Situémonos en un caso supuesto.... Primavera de 1976. Una empresa industrial instalada en un municipio desde 1932 dedicada al mecanizado de tubos de acero para diversas aplicaciones (por ejemplo, patas de sillas), llega a un acuerdo con el ayuntamiento y se traslada al entonces nuevo polígono industrial.

Se derruyen las edificaciones, se retiran los escombros y los residuos y el solar que ha ocupado la fábrica esos 44 años queda vacío y pasa a ser propiedad del ayuntamiento.

Hace unas semanas, el ayuntamiento, siguiendo su plan urbanístico decide que es hora de construir viviendas y, conforme a la Ley 1/2005 del País Vasco realiza un informe preliminar de calidad del suelo con un resultado... digamos.... bastante malo.

El Ayuntamiento se dirige informalmente a la empresa y le pregunta “¿cómo os vais a hacer cargo de esto?” y la empresa me pregunta a mí...

Y un amigo abogado y yo empezamos a discutir por email:

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De: Luis Blanco-Urgoiti [mailto:lblanco.aveq@cebek.es]
Enviado el: viernes, 30 de octubre de 2009 20:08
Para: xxxx@xxxxx.es
Asunto: Suelos

Oye, tú que opinas de esto, dice la Ley 1/2005 lo siguiente:

Artículo 29. Personas físicas o jurídicas obligadas a adoptar las medidas de recuperación de suelos contaminados y alterados.

1. La obligación de adoptar medidas de recuperación de suelos contaminados cuya contaminación haya tenido origen con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, corresponderá a la persona física o jurídica causante de dicha contaminación, que cuando sean varias responderán de esta obligación de forma solidaria En su defecto, se aplicará el régimen de responsabilidad previsto en el artículo 27 de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos.

2. [...]

3. El órgano ambiental podrá eximir, al obligado a adoptar medidas de recuperación de un suelo declarado contaminado, del deber de sufragar los costes de adopción de dichas medidas cuando éste pueda demostrar que no ha existido falta o negligencia y que la contaminación ha sido causada por:

a. Una emisión o un hecho autorizado expresamente y plenamente ajustado a las condiciones dictadas por el órgano competente, de conformidad con la normativa en vigor en la fecha de la emisión o del hecho en cuestión.

b. Una emisión o actividad, o cualquier forma de utilización de un producto en ejercicio de una actividad, respecto las cuales se demuestre que no se habían considerado potencialmente perjudiciales para el suelo según el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento en que se produjo la emisión o tuvo lugar la actividad.


Esto me chirría por todas partes.... ¿cómo demuestro que no ha existido negligencia?, ¿qué es eso de falta?, ¿qué significa "podrá"?, ¿quiere decir que si la Administración no le da la gana eximirme, aunque demuestre los puntos 3.a y 3.b, me puede obligar?.....

Y, sobre todo, ¿qué plazo de prescripción tiene?. No es jurídicamente posible una acción sin prescripción. Eso es contrario al principio de seguridad jurídica. Si consideramos esta acción como real (asociada a una inmueble como es el caso) tendría un plazo de 30 años ( Artículo 1963. Código Civil "Las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años.")...


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De: xxxx@xxx.es
Enviado: viernes, 30 de octubre de 2009 21:13
Para: 'Luis Blanco-Urgoiti'
Asunto: RE: Suelos


Lo he estado discutiendo con otro compañero, que no está contaminado como tú y yo por “ingenieros legales” y la verdad es que llegamos a conclusiones muy interesantes:

1. Primero pensamos en el artículo 25 de la Constitución y la irretroactividad de la norma administrativa, pero los que hicieron la ley no sé si de churro o queriendo se lo montaron muy bien, en ningún caso te sancionan por contaminar un suelo hace 20 años (porque eso sería lo contrario al principio de seguridad jurídica), sino que te sancionan por no realizar las actuaciones de recuperación que se dicten con la declaración de suelo contaminado. Habría un plazo de prescripción de 3 años, desde que se dicta la declaración y listo. La pregunta clave es: ¿Puede una norma administrativa imponerte nuevas obligaciones por tener en propiedad un inmueble con unas características determinadas? Pues sí, claro, ahí están las plusvalías urbanísticas…

2. “Podrá” significa “si me apetece”, aquí, en la ley de IRPF, en la ley de enjuiciamiento civil y cualquier papelote firmado por el rey.

3. Prueba: todos los medios aceptados en derecho… aquí sí que el tema se complica más, “autorizado expresamente” podría entenderse como “no necesario de autorización expresa”, pero es un tanto extensivo… también cabría pensar en la licencia de actividad del RAMINP como autorización expresa…

4. Se te va la pinza (en esto hemos estado totalmente de acuerdo los dos) con la acción civil: Las acciones reales son aquellas que se ejercen erga ommnes porque el objeto principal es el inmueble, es decir el verdadero propietario de un inmueble podrá durante 30 años exigir la evicción, el saneamiento por vicios, interdictos de posesión e historias parecidas que a ti y a mí nos suenan a chino. Al caso no viene salvo para solicitar responsabilidades, si todavía se está en plazo, al que vendió los terrenos si fue este el contaminador…


----- Original Message -----
From: Luis Blanco-Urgoiti [mailto:lblanco.aveq@cebek.es]
To: xxxx@xxxx.es
Sent: Friday, October 30, 2009 10:05 PM
Subject: RE: Suelos


Claro, es que no te he contado el caso:

Empresa que en 1976 se marcha y le vende el terreno al ayuntamiento. El solar queda vacío. El ayuntamiento ha decidido este mes que es hora de construir y...

¿Donde habrá ido la pinza?


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De: xxxxx@xxxxx.es
Enviado el: domingo, 01 de noviembre de 2009 16:27
Para: Luis Blanco Urgoiti
Asunto: Re: Suelos

ummm, pues siguiendo el argumento anterior: Aceptando que la generación de la obligación de descontaminar surge por la mera propiedad de un suelo contaminado (así evitas el principio de irretroactividad), en el caso de un propietario/poseedor anterior, la generación de la obligación deviene de una situación jurídica que ya no existe con lo cual sí que estarías aplicando la norma de manera retroactiva...

Además, sería más que discutible el cumplimiento del principio a la tutela judicial efectiva y a la igualdad de armas procesal, los medios de prueba a tu disposición son evidentemente escasos debido al tiempo que ha pasado...

Se mire por donde se mire yo diría a bote pronto, que se puede pelear la inconstitucionalidad, habría que agotar la vía administrativa (¿en el procedimiento de calidad del suelo determinan quién ha de hacerse cargo? supongo que no, no? será el interesado al que quieren cargar el muerto el que señale al "contaminador" ante la administración? (ahora entiendo por qué te ibas por la acción civil, pero yo no diría que se trata de un procedimiento posterior a la declaración de suelo contaminado entre dos partes privadas, de hecho sería un lío monumental porque el juez civil primero debería abrir una cuestión prejudicial administrativa para ver si existió el "hecho contaminador")

Yo diría que lo más fácil es agotar la vía administrativa y solicitar una cuestión de inconstitucionalidad al juez de primera instancia, y luego a cruzar los dedos y a peinarse para salir guapo en la foto... (ahora, que si haces eso, tú definitivamente lo que quieres es que en Lakua suelten a los perros cada vez que te vean...)


-----Mensaje original-----
De: Luis Blanco Urgoiti
Enviado el: domingo, 01 de noviembre de 2009 21:47
Para: xxxxx@xxxxx.es
Asunto: Re: Suelos


Creo que en Lakua no tienen perro... y espero que no estén pensando en adoptar alguno.

Tu argumento sobre el nacimiento de la obligación en el acto administrativo que determina la obligación de descontaminar es muy bueno, pero produce una situación de hecho contraría al principio de irretroactividad: si al ayuntamiento se le hubiera puesto en la nariz construir hace 5 años, esa obligación nunca hubiera nacido, por lo tanto, según mi criterio, la obligación no nace del acto administrativo, sino del hecho que provocó la contaminación que dejó de tener lugar hace 34 años.

Eso es aún más evidente con el escaso margen de defensa que deja la Ley (también muy bien traído el derecho a la tutela judicial efectiva....), porque los puntos 3.a y 3.b ya son difíciles de utilizar... pero es que, además, el enunciado del artículo 29.3 está en forma volitiva para la Administración, es decir, “usted déjese los codos estudiando para demostrarme que tenía las mejores técnicas disponibles de la época, que cumplía a rajatabla todos los permisos, que actuó con permiso expreso de la Administración... que si al técnico de guardia le parece oportuno porque sí, sin más razones, usted se hace cargo de los gastos de descontaminación, y punto”.

Como casi todo problema jurídico, al final terminamos en la filosofía: ¿hasta qué punto el principio de “quien contamina, paga” se puede aplicar con una retroactividad tan brutal como 34 años?, los conocimientos técnicos y científicos que había en la época no permitían hacerlo mejor... ¿podemos imponer a una empresa, cuyos accionistas han cambiado, cuyos responsables han cambiado, cuyos técnicos han cambiado, cuyos trabajadores han cambiado la asunción de unas obligaciones que muy probablemente la empujen a una situación de crisis, si no la avocan al cierre?, si el principio “quien contamina, paga” tiene algún límite, este debería ser uno de ellos.

La verdad, es que este supuesto como ejercicio está bien, pero no creo que lleguemos tan lejos. Supongo que estas situaciones se arreglarán por convenio (Ley 10/1998 de residuos) entre las tres partes implicadas (cuatro, si sumamos al promotor de las viviendas), de forma más o menos amistosa. En todo caso, los redactores de la Ley metieron aquí un barreno del que no sé si fueron del todo conscientes....

Un abrazo y gracias por tus doctas opiniones.



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