¿Estás dispuesto a ir a la cárcel por esto?

Hola Luis; aquí estamos con un tema de los que te encantan….

Tenemos duda sobre la sanción a la que nos podríamos exponer en caso de implantar la práctica que expongo a continuación;

A uno de nuestros comerciales se le ha ocurrido la siguiente idea. Le hemos tratado de explicar que incumple un montón de normas y nos ha respondido "no será tan grave", ¿puedes decirnos lo grave que sería para explicárselo?:

Ya sabes que suministramos un producto corrosivo e inflamable en IBC/GRGs one way,  transportándolos desde nuestras instalaciones hasta el cliente en un camión caja.

Para simplificar la operativa de descarga en el cliente y en paralelo para “facilitarle” la NO generación de residuos.., la idea que propone es que el producto se descargue desde el propio camión caja al depósito de almacenamiento del producto en el cliente.

Nuestro conductor llevaría en el camión una manguera, que se conectaría a la boca de fondo del  GRG y tras abrir la válvula el producto caería por gravedad al depósito del cliente. Misma operación para los 15 GRGs que llevaría el camión.

Una vez acabada la operación, los GRGs vacíos (insisto, One way) volverían  a nuestra fábrica en el mismo transporte.

Sabemos que esta práctica no es correcta, tanto por el retorno de los GRGs one way , como por la operación de descarga;  está expresamente regulada. Lo hablé ayer con Antonio.. ver (*) - pero no tenemos claro a qué sanción o responsabilidad legal se podría estar exponiendo el cliente por una parte, nuestro transportista por colaborar en la operación por otra… y nosotros por implicar al transportista.

¿nos puedes, por favor, ayudar en este punto?.

(*) Art 37-aptdo 4 del  R.D. 97/2014
4. Bajo responsabilidad de la empresa descargadora se impedirá la descarga de mercancías peligrosas, contenidas en bultos, por ejemplo bidones o grandes recipientes para granel (IBC/GRG), directamente desde estos al recipiente colector final. Solo se podrá efectuar esta operación si previamente han sido descargados los bultos del vehículo portador.

(**): ADR- Sección 8.3.3. Prohibición de abrir los bultos
Se prohíbe que el conductor o un acompañante abran  bultos que contengan mercancías peligrosas

Me dices si necesitas cualquier aclaración

¡Gracias!

Paula

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Hola Paula... ¿por dónde empezamos?

Básicamente, por no alargarnos y explicarlo de modo sencillo, pueden distinguirse cuatro tipos de responsabilidad que deben tenerse en cuenta en caso de un incumplimiento normativo (o de muchos, como sería si a alguien se le ocurre poner en marcha esta "feliz" idea).

A saber: Administrativa, Medioambiental, Civil, Laboral y Penal.

Vamos a dejar de lado la responsabilidad medioambiental, creada por la Directiva 2004/35 e implementada por la Ley 26/2007, dado que las operaciones en cuestión se realizarían en sede del cliente, aunque sin descartarla completamente por lo que pueda reclamar el cliente de rebote.

La responsabilidad administrativa es la que se concreta en multas y suspensiones de actividad. Siempre recaerá sobre la empresa y deriva de las sanciones impuestas por la Administración Pública.

La responsabilidad civil/laboral deriva de la obligación de indemnizar a quién sufra algún perjuicio o daño por nuestra culpa. Los daños derivados de accidentes que puedan suceder en el ámbito de trabajo de la empresa recaen sobre la sociedad mercantil propietaria de la actividad y, para hacerse cargo de la misma, ésta suscribe uno o varios seguros.

Por último, la responsabilidad penal. Desde la última reforma del Código Penal, las sociedades mercantiles, las personas jurídicas en general, también son responsables penalmente de los delitos o faltas que los profesionales puedan cometer en el ámbito de su actividad pero no por ello, las personas físicas estarán exentas de la misma.

Aunque en el Derecho Penal también existen los delitos de riesgo, es decir, en los que no es necesario que el accidente se materialice para que pueda activarse un proceso criminal, este tipo de incumplimientos son los clásicos del Derecho Administrativo. Y vamos a hacer, primer un listado de incumplimientos:

"Nuestro conductor" - ¿Es posible que el conductor se encargue de la descarga?; sí, es posible, aunque no desde bultos y aunque nosotros no lo recomendamos.

Pero, para ello, es necesario cumplir una serie de requisitos: Puede ser dos modalidades, si se trata de un trabajador vuestro de plantilla, habría que realizar todo el procedo de coordinación de actividades para que pudiera realizar esa maniobra en sede del cliente, si se trata de un autónomo, la Ley de Prevención no le sería aplicable a sí mismo (por ejemplo, los EPIs serán los que él decida llevar), pero tiene el deber informar de los riesgos de la operación a vuestro cliente para que los tenga en cuenta en la coordinación de actividades.

[Voy a abrir un paréntesis por una cuestión que me preocupa: El Estatuto de los Trabajadores (Art.1.3 último párrafo) marca una exclusión de la relación laboral de los transportistas, cuando realicen el servicio al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada, mediante precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad ostenten "aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador". Para que esta exclusión sea operativa y puedan ser considerados autónomos de verdad, el Tribunal Supremo ha dicho que realmente excluye la laboralidad es que la prestación se realice con un vehículo que requiera de tarjeta de transporte, es decir, que tenga un peso máximo autorizado a partir de 2 toneladas. Es decir, que por mucha tarjeta que se tenga, si el transporte se realiza con una furgoneta, no existe exclusión y por tanto su laboralidad podrá ser cuestionada como cualquier otra relación.

En este último caso, si la empresa le marca itinerarios, si tiene llaves de vuestro almacén y no te digo ya si se acuerda un pago fijo mensual, independiente del número de viajes que haga cada mes,... sería un "falso autónomo" y todo todo ello un "fraude de ley" (Art. 6.4 del Código Civil)

Esto supone que, si uno de los "falsos autónomos" reclama, deberá ser admitido como plantilla o despedido con la indemnización laboral máxima. Aunque el trabajador no reclame, si la situación es detectada por la Inspección de Trabajo, estaríamos en el supuesto del art. 22.2 de la LISOS:

Art.22.2. No solicitar la afiliación inicial o el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio, o solicitar la misma, como consecuencia de actuación inspectora, fuera del plazo establecido. A estos efectos se considerará una infracción por cada uno de los trabajadores afectados.

Y que se corresponde con la sanción del art. 40.1.e.1 LISOS: entre 3.126 € y 10.000 € por cada uno de los trabajadores en esa situación.

Además, la Inspección reclamará las cuotas de Seguridad Social no ingresadas durante los 4 últimos años por todos esos trabajadores, más un recargo de entre el 100% y el 150% en concepto de multa (art. 40.1.d.2 LISOS).]


“facilitarle” la NO generación de residuos.- Siempre es buena idea favorecer que el cliente genere menos residuos... pero cumpliendo con las limitaciones marcadas por la leyes.

Una de esas normas es la que dice que el responsable de la gestión de un residuo, en este caso peligroso, es de quien lo produce. En el caso de los envases de un solo uso, el residuo se genera cuando se vacía y por la persona que lo vacía.

Dado que, como bien dices, la normativa de transporte prohíbe expresamente que los bultos (los envases) se abran sin haber sido entregados al cliente, cualquier inspección de tráfico que sufra el camión en el viaje de regreso, implicará que, por un lado, vuestro cliente ha entregado residuos peligrosos para su gestión a un gestor no autorizado como tal y, por otro, que vosotros estáis actuando como gestores sin tener la habilitación legal correspondiente.

Para el cliente, sería una infracción muy grave (Art. 46.2.k. Ley 22/2011).

Para vosotros, si hubiera habido un accidente, por ejemplo, y se considera que se ha puesto en "grave" peligro la salud de las personas, sería infracción muy grave (Art. 46.2.a. Ley 22/2011), si no, se trataría de una infracción grave (Art. 46.3.a. Ley 22/2011).

Las sanciones para las infracciones muy graves:

1.º Multa desde 300.001 euros hasta 1.750.000 euros.

2.º Inhabilitación para el ejercicio de cualquiera de las actividades previstas en esta Ley por un período de tiempo no inferior a un año ni superior a diez.

3.º Clausura temporal o definitiva, total o parcial, de las instalaciones o aparatos, por un plazo máximo de 5 años, salvaguardándose en estos casos los derechos de los trabajadores de acuerdo con lo previsto en la legislación laboral.

4.º Revocación de la autorización o suspensión de la misma por un tiempo no inferior a un año ni superior a diez.

Si la infracción es considerada solamente como grave:

1.º Multa desde 9.001 euros hasta 300.000 euros.

2.º Inhabilitación para el ejercicio de cualquiera de las actividades previstas en esta Ley por un período de tiempo inferior a un año.

3.º Revocación de la autorización o suspensión de la misma por un tiempo de hasta un año.


"Nuestro conductor llevaría en el camión una manguera, que se conectaría a la boca de fondo del  GRG y tras abrir la válvula el producto caería por gravedad al depósito del cliente. Misma operación para los 15 GRGs que llevaría el camión." 

Ya has citado tú misma las normas de fondo que prohíben expresamente esta operación. Solamente queda mirar la graduación de la infracción y de las sanciones correspondientes, si las hay...

Y digo "si las hay" porque, es curioso, pero la prohibición expresa de realizar esta operación es relativamente reciente (2014) y no tiene una descripción de infracción expresamente redactada. Ni en la LOTT (cuya última reforma es de 2013), ni en el ROTT, que podía haber sido modificado por el mismo RD 97/2014, pero parece que nadie pensó en ello, hay una infracción que describa exactamente esta operación.

El propio ROTT, ahora mismo, tiene una infracción grave que quizás podría ajustarse:

ROTT 198.24.4 No realizar en las plantas cargadoras o descargadoras las comprobaciones que sean obligatorias, antes, durante y después de la carga.

Pero no es muy ajustada y la aplicación analógica de normas sancionadoras no está permitida... vamos que cualquier abogado un poco hábil levantaría una sanción así tipificada.


Ahora bien, eso no significa que el incumplimiento quede en saco roto hasta que se regulen sanciones al efecto, pues se trata de un serio agravante para un escenario que no debe descartarse; siempre existe la posibilidad de que se produzca la "tormenta perfecta":

Imaginémonos: un transportista autónomo, que con el devenir de los años trabaja en exclusiva para nosotros, que ese día ha cogido la furgoneta de la empresa y no hemos sido conscientes de lo que eso puede implicar, no utiliza los EPIs (proporcionados por nosotros...) porque hace calor y le molestan y, aunque está bien formado para ello, con las prisas, conecta mal la manguera en una de las veces que tiene que hacerlo por cliente.

Al abrir la llave de fondo, la manguera salta y se salpica la cara, los ojos y ambas manos, que quedaban al descubierto por haberse quitado los guantes justo tras abrir la llave, resultando con graves quemaduras en un 18% del cuerpo y perdiendo la visión de ambos ojos.

Obviamente, interviene la Inspección de Trabajo y Osalan, que llaman a Inspección Medioambiental en cuanto alguien les explica la operativa, y a la fiscalía, algo que hacen de oficio en caso de accidente grave.

Todos los que hayan intervenido en ese proceso van a ser investigados y aquellos que hayan tomado la decisión de ponerla en marcha, encausados y, en mi modesta opinión, justamente condenados, por los delitos de lesiones (Art. 147, 150... Código Penal) y contra la seguridad de los trabajadores (Art. 316 Código Penal).

Así lo dice el artículo 318:

Cuando los hechos previstos en los artículos de este título se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello. [...]

Obviamente, se activaría además el artículo 31 bis, que está muy de moda y que, adicionalmente, hace responsables penales a las propias personas jurídicas, cuando los administradores de las mismas cometan algún delito durante las actividades de las mismas.

Obvia decir que todos los daños deberán ser indemnizados vía responsabilidad civil.

No sé cuanta ventaja competitiva cree vuestro comercial que se puede obtener con ese servicio adicional pero, sinceramente, además de la responsabilidad moral de cumplir siempre la normativa (que puede llevar a ser expulsado de la propia Asociación...) creo que el riesgo que se corre no merecerá la pena en ningún caso.

Si alguien alega, como suele suceder "pues la competencia lo está haciendo" decidnos, por favor, quién os consta que lleva a cabo esa práctica porque pondremos en marcha nuestro procedimiento de Competencia Desleal, que ya sabes que termina con la expulsión de la Asociación y la denuncia a las autoridades competentes.

Por supuesto, si necesitas que vaya a explicarle esto a alguien, mirarle a los ojos y decirle: "¿Estás dispuesto a ir a la cárcel por esto?", voy encantado.

Un beso.

Luis


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