Trabajo de menores y normativa rancia.

"El alto concepto que en general al español merece la mujer y la atención que de manera especial debe ser puesta en evitar que un trabajo nocivo pueda perjudicar su naturaleza" ... a que suena un poco ¿rancio?, ¿casposo?


Pues así comienza la exposición de motivos de una norma legal que hemos tenido que aplicar a un caso esta mañana, pues sigue en vigor, al menos en parte.


Muchas veces les he explicado ya cómo ha de entenderse el carácter científico del Derecho. Cómo la normas del llamado Derecho Natural sí que equivalen a las Leyes de la Física o de la Química y cómo las normas redactadas por los seres humanos son, en realidad, aplicaciones de ingeniería de aquellas.


¿Tiene alguno de ustedes en su fábrica alguna máquina de 1957 funcionando?... si la tuvieran, que es poco probable, tras pasar la revisión de seguridad "del 1215" y adaptarla, aunque haga la misma función, no se parecerá mucho a la máquina original.


Pues el Decreto de 26 de julio de 1957 sobre Industrias y Trabajos prohibidos a mujeres y menores por peligrosos e insalubres que está en vigor y que apenas pasó un ligero "1215" en su momento, ha salido a colación esta semana cuando una persona menor de edad se ha incorporado al trabajo en una de nuestras fábricas.

Y ustedes pensarán: ¿cómo es posible?, ¿un menor de edad trabajando en una empresa química?...  y resulta que, al menos en una pequeña parte es por nuestra culpa, por la "paliza" que les damos a las empresas asociadas para que participen en los programas de formación en régimen de alternancia, la formación dual, que tan buenos resultados produce para la fácil y rápida incorporación de los chicos y chicas al mundo laboral.


En ese marco, tenía que llegar el día que un alumno o alumna de un módulo comenzará sus prácticas en una empresa sin haber cumplido los 18 años y, claro, independientemente de su situación respecto a la empresa (contrato laboral o beca) siempre insistimos en no hacer excepciones en la aplicación de los más estrictos estándares de seguridad y prevención de riesgos laborales. Y la pregunta es obvia: ¿Hay alguna condición previa  que se deba tener en cuenta a la hora de aplicar la normativa de prevención de riesgos laborales a una chica o un chico de 17 años?

También les he comentado por aquí alguna vez lo mucho que me gusta el espíritu original de la Ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales: "Usted conoce sus riesgos; evalúelos y ponga medidas para eliminarlos y, si no fuera posible, al menos reducirlos" y cómo la normativa de desarrollo fue estropeando ese espíritu inicial, dando pautas de obligada aplicación general, distorsionando la seguridad "a medida" que preconizaba la ley.

Sucede, por ejemplo, que en aplicación del RD 665/1997, si en un puesto existe riesgo de exposición a agentes cancerígenos 1A ó 1B, hay una serie de medidas higiénicas de obligado cumplimiento.

- "¿Qué?, ¿cómo dice?, ¿que esas medida que vienen en la norma no son adecuadas a las características de su fábrica y que con otras medidas diferentes, especialmente diseñadas para las sustancias que ustedes manejan, pueden obtener mejores resultados?... pues apliquen esas medidas suyas, por supuesto, pero da lo mismo, las previstas en el 665 también, porque son siempre adicionalmente obligatorias."

Pues esto mismo sucede con el trabajo de menores en una fábrica regulador por el Decreto de 1957. Norma que pasó su particular "1215" en la Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995:

Queda derogado:
b) El Decreto de 26 de julio de 1957, por el que se fijan los trabajos prohibidos a mujeres y menores, en los aspectos de su normativa relativos al trabajo de las mujeres, manteniéndose en vigor las relativas al trabajo de los menores hasta que el Gobierno desarrolle las previsiones contenidas en el apartado 2 del artículo 27.

Porque, sin ese 1215 chapucero, el Decreto era directamente inconstitucional y se ve que el Gobierno no ha reunido tiempo en los últimos ¡22 años! para sustituir esa máquina, vieja y chapuceramente adaptada, e instalar una nueva con el "marcado CE" de la Directiva 94/33/CE, de 22 de junio de 1994, relativa a la protección de los jóvenes en el trabajo.

¿Esto que supone?, pues, por ejemplo, que un chaval de 17 años, que está estudiando un módulo de mantenimiento, a pesar de que mide 1,85 m y es campeón de Euskadi juvenil de traineras, cuando entra a hacer prácticas en una fábrica no podrá levantar pesos y no podrá manejar maquinaria peligrosa, por ejemplo, un taladro.

- Y, ¿qué va hacer?, ¿mirar? - me preguntaba el director de recursos humanos de la fábrica - eso va a ser mucho peor para él, y va a ser muy difícil de controlar.

Pues no quiero fastidiar pero la no observancia de las normas específicas de protección de la seguridad y salud de los menores es una infracción muy grave según dice el artículo 13.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y puede suponer una sanción entre 40.986 € y 819.780 €.

¿Hay alguna solución?... pues me temo que la única plausible es que el gobierno central haga los deberes y publiqué una norma que, si de mi dependiera, diría únicamente que las evaluaciones de riesgos deberán tener en cuanta  las especiales características de la persona que ocupa cada puesto y que el trabajo se adapta a sus aptitudes físicas y psíquicas. La Inspección de Trabajo estará facultada para comprobar que esa adecuación se realice de forma óptima.

¡Ah!, no... espera... ¡qué eso ya lo dice en el artículo 27 de la Ley de Prevención!


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Revisión de estanterías (o cuando lo perfecto es enemigo de lo bueno)

La ciencia jurídica, que es la ciencia que estudia las formas que tienen los seres humanos de regular, estableciendo normas que garanticen la convivencia en sus relaciones, tiene un principio básico: la vida, con toda su riqueza, no puede meterse en un libro.

Todos los casos posibles, las distintas realidades que pueden afrontar los seres humanos en el marco de su relaciones, no pueden ser previstas en todos los casos.

Esta circunstancia, este hecho objetivo, puede ser abordado por la redacción de una norma jurídica de dos formas: Puede tratar de establecer reglas muy detalladas y precisas de cómo llevar a cabo sus prescripciones, hasta el punto de dejar el mínimo margen posible para las interpretaciones diversas a las que pudiera darse lugar, evitando las diferencias derivadas de interpretaciones divergentes.

Así, por ejemplo, el código de ADR de transporte de mercancías peligrosas por carretera regula al máximo detalle las características de todos los elementos que deben acompañar a un envío por vía pública. Se entretiene en determinar, por ejemplo, los milímetros mínimos del ancho del borde del rombo que debe marcar las cajas de cartón que contienen seis botellas de lejía, lo que llamamos LQ o “clases limitadas”.

El control, en este caso, es sencillo pues basta con medir el ancho de dicha banda  y, si no llega a lo marcado, se estará incumpliendo la misma, y por lo tanto, dicho transporte podrá ser objeto de sanción.

Paradójicamente, esta sistemática provoca altos dosis de inseguridad jurídica pues genera normas de una extensión enorme, de muy difícil conocimiento por parte de los ciudadanos, y provoca grandes dudas cuando nos encontramos con algún supuesto que no esté expresamente previsto. Para contrarrestar este último problema, estas normas requieren de actualización frecuente, en el caso del ADR, cada dos años, lo que supone aún mayores dosis de inseguridad jurídica: ¿lo estamos haciendo bien?, ¿podremos seguir haciéndolo así el año que viene?.

Una alternativa, en su momento utilizada por la ley de prevención de riesgos laborales, es intentar justo lo contrario, utilizar un lenguaje genérico pero bien escrito, que permita ser aplicado a un número amplio de casos, adaptándose bien a distintas realidades pero, eso sí, requiere que todos los agentes intervinientes en el proceso de aplicación de la norma utilicen el menos común de los sentidos: el sentido común.

Siguiendo con el ejemplo anterior, bastaría con decir "la banda deberá ser suficientemente visible".

Es lógico que esta forma de regular ponga un poco nerviosos a los técnicos. No da muchas certidumbres pero, insisto, si todos los intervinientes en la cadena de aplicación de la norma utilizan la lógica y son razonables, en el fondo, es mucho más práctico utilizar este sistema que la alternativa de la hiper-regulación.

Sucede, que ese espíritu inicial con el que se aprobó en el año 95 la ley de prevención se ha ido desvirtuando en el transcurso de estos 21 años. La norma decía que las empresas debían evaluar y prevenir los riesgos que su actividad pudiera generar para sus propios trabajadores. No era posible decir, lógicamente, que está prohibido someter a los trabajadores a ningún riesgo en absoluto porque todos sabemos que el riesgo cero no existe en la realidad, no es posible alcanzarlo. Podemos trabajar con ahínco y la máxima diligencia humanamente posible y aún así, habrá un margen para que el riesgo se materialice y se produzca  un accidente.

A estas alturas ya se estarán preguntando qué tiene que ver todo esto con las estanterías.

Muy sencillo: periódicamente las empresas asociadas reciben ofertas de empresas especializadas en revisión de estanterías que empiezan por destacar la “necesidad” de realizar el programa de revisiones que aparecen en el apartado 6 de la NTP-852 “Almacenamiento en estanterías metálicas” que incluye un programa de inspección diaria, semanal, mensual y “anual por experto, realizada por personal independiente, competente y experimentado en esta actividad; con notificación, calificación y comunicación de daños”. Es decir, un programa tan exigente que si se cumple con la prescripciones de la NTP no se podría hacer prácticamente nada más.

Es por eso que todas las NTPs comienzan con una frase: “Las NTP son guías de buenas practicas. Sus indicaciones no son obligatorias salvo que estén recogidas en una disposición normativa vigente. A efectos de valorar la pertinencia de las recomendaciones contenidas en una NTP concreta es conveniente tener en cuenta su fecha de edición” pero, claro, traicionando el espíritu de la ley de prevención, el espíritu de la lógica y la sensatez, en caso de que algún accidente sucediera con las estanterías a alguien le dará por preguntar: “Ah, ¿pero no se seguía el programa de revisiones de la NTP?...” entendiendo cada NTP como una especie de ADR.

Pues bien, es importante poder responder que sí a esa pregunta, pero no se líen, un sencillo procedimiento respecto a las revisiones diarias, semanales y mensuales es más que suficiente.

¿Y respecto a las revisiones anuales?...  basta con incluir en la “Hoja de Visita” que se realiza con los técnicos del SPA un check-list bien pensado para una revisión de las estanterías y asegurarse de hacerlo al menos una vez al año.

Es imposible hacer y aplicar perfectamente “un ADR” de todos los aspectos de la prevención, y las estanterías son solamente uno más… y sí, intentar la perfección solamente lleva al bloqueo.

Typical Spanish

Al iniciarse la década de los 60, el régimen de Franco tenía cierta urgencia en que su apertura al exterior empezara a dar rédito económico. El anticomunismo franquista había recibido el apoyo de los Estados Unidos, que con los acuerdo de 1953 instaló en España las bases militares de Morón, Torrejón de Ardoz, Zaragoza y Rota, favoreció el ingreso de España en la ONU en 1955 y dio la bendición del presidente Eisenhower, con su visita a Madrid, en diciembre del 1959, hechos que supusieron el perdón definitivo a sus pasadas simpatías hacia los regímenes perdedores de la Segunda Guerra Mundial.

En julio de 1962, con 39 años, Manuel Fraga fue nombrado Ministro de Información y Turismo y lanza una campaña, dirigida a promover el exotismo de España entre los turistas europeos, que tuvo un gran alcance, usando como lema la frase inglesa “Spain is different”.

En 1964, se estrenó la película “Búscame a esa chica”, dirigida por Fernando Palacios y protagonizada por una adolescente de 16 años llamada Marisol, acompañada por el Dúo Dinámico, que incluía en su banda sonora una canción de Augusto Algueró llamada “Typical Spanish”… aunque es de suponer que esa expresión ya se usaba mucho antes.

Ambas frases se utilizan hoy en día, con relativa frecuencia, para referirse a algo estrambótico, algo detestable o chapucero que quien las usa, normalmente español, atribuye a una particularidad de la forma española de hacer las cosas.

Ya lo dijo Pío Baroja, en una gran novela llamada “El Árbol de la Ciencia”, escrita en 1911, si en un compartimento de un tren, usted oye hablar mal de Francia, el que habla será seguramente alemán, si oye hablar mal de Alemania, el que habla será seguramente francés… pero si oye hablar mal de España será, con toda probabilidad, español.

El caso es que no me suele gustar mucho cuando alguien comienza una conversación, un argumento, con la socorrida coletilla “Es que este país es…” cuando en realidad, la inmensa mayoría de las veces, ese defecto que va a destacar, es común a casi todos los países y culturas… por ejemplo, “en este país la gente se idiotiza con el fútbol y no piensa en los problemas…”, no hay más que cambiar “fútbol” por beisbol, cricket, hockey… o luchas de gladiadores.

Pero hay un concepto que todos los españoles consideremos, seguro, “typical Spanish” en el que hemos alcanzado sublimes cotas de perfección, aunque no creo que sea exclusivo de nuestra cultura, ni tampoco de la forma de hacer de los latinos.

Se trata de aquella práctica consistente en “hacer papeles” para “cubrir el expediente” que, en realidad, no valen para nada práctico.

Así sucede, por ejemplo, con el examen de consejeros de seguridad (que, por cierto, ya tiene fecha definitiva para Euskadi en la convocatoria 2015: 25 de noviembre). Dadas las deficiencias en la calidad de las preguntas y de las convocatorias, nos vemos obligados a impartir una formación destinada a aprobar el examen y otra diferente a ser un buen consejero de seguridad para el transporte ADR y el caso es que nadie se atreve a coger el toro por los cuernos y arreglar esto.

Esta semana, una empresa asociada me planteaba un caso similar, del que ya hablamos aquí mismo en 2010, pero que sigue en el mismo lugar en el que por entonces estaba.

“Nuestro director industrial ha estado trabajando varios años en Alemania y ha hecho allí varios cursos especializados en materia de protección frente a atmósferas explosivas. Los alemanes quiere ahora que imparta un curso a nuestros propios trabajadores. ¿Puede hacerlo?”

Claro, claro que puede hacerlo. Yo puedo juntar a mis trabajadores e impartirles un curso de fagot si me parece oportuno… pero, esa formación, no sirve para “cubrir el expediente”, conforme a los establecido por el art. 31 de la Ley 31/1995 (LPRL): para que la formación sea “válida” tiene que ser impartida por el SPA que la empresa tenga designado y el formador tener reconocida titulación de prevención en  España.

“¿Cómo?, ¿en serio?... no lo entiendo… entonces, el documento de protección contra explosiones y de zonificación que me acaba de entregar una consultora alemana contratada por la central… ¿tampoco es ‘válido’?” 

No, tampoco es “válido”... para cubrir el expediente… para proteger la seguridad de vuestros trabajadores no sólo es válido, es excelente, pero cumplir con el requisito normativo, no… en este caso, es sencillo que lo sea también: basta con pasárselo a tu SPA y que lo incorpore a la evaluación de riesgos pero, sin su visto bueno, no es “válido” para cumplir el requisito del artículo 4 del Real Decreto 681/2003.

Respecto a la formación… bueno, para no tener que convocar a los trabajadores dos veces para lo mismo, podrías tener a un técnico del SPA asistiendo al curso que imparta vuestro director industrial y que firme como formador.

“O sea… que un técnico de un proveedor va a asistir a un curso super avanzado y especializado en ATEX y vamos a tener que pagarle por recibirlo... sólo para cubrir el expediente… ¿te he entendido bien?” 

Sí, me entendió perfectamente… es algo “typical Spanish”, al fin y al cabo.

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"Propia actividad".... vamos a contar(nos) mentiras

Andamos en AVEQ-KIMIKA últimamente liados, ocupados y preocupados, se lo confieso,  con el mucho tiempo y esfuerzo que los muy potentes y preparados departamentos de prevención de nuestras empresas industriales dedican a aspectos meramente administrativos de la coordinación de contratas.

Ya se lo he contado alguna vez, pero la explicación es sencilla: tiempo que podría dedicarse a mejorar aspectos preventivos de la actividad, aspectos de higiene laboral, de exposición agentes químicos, a análisis y prevención de riesgos psicosociales y su prevención, como el estrés laboral que tanto abunda en nuestros días...  está siendo dedicado al mero control documental, en muchos casos simplemente administrativo y formal, por mor de una legislación y jurisprudencia que, digamos, es excesivamente documentalista en muchas ocasiones y que se olvida de los fines para concentrarse en los medios.

Como abogado no les voy a decir que dejar evidencia suficiente no sea importante pero, en este tema concreto, si hubiera suficiente confianza entre ellas y en que la inspección cumpliera con su propia labor, en que todos los miembros de la cadena de subcontratación,  desde las empresas, los contratistas principales y todas sus subcontratas cumplieran estrictamente con sus labores particulares creo que no sería necesario.

Algunos de estos documentos, desde mi punto de vista, cubren aspectos simple y llanamente destinados a facilitarle la labor inspectora a la Administración Pública. Un ejemplo es el artículo 43.1.f) de la Ley General Tributaria que dice que el empresario principal será subsidiariamente responsable de las obligaciones fiscales de una empresa para con sus trabajadores, por ejemplo la obligación de ingresar en Hacienda las retenciones de IRPF que les practique, pero que quedará exento de dicha responsabilidad subsidiaria si le solicita a su contratista un certificado de estar al corriente de pago con la propia Hacienda.

Ese certificado solamente garantiza que las obligaciones pasadas están cumplidas, no sirve de nada para asegurar el cumplimiento de aquellas que comienzan surgir a partir del comienzo del trabajo subcontratado.

También les he contado por aquí que, inicialmente, yo traté sin demasiado éxito de convencer a todo el mundo, a empresas, técnicos, subcontratas, inspectores, SPAs... que bastaba con que confiáramos los unos en los otros. Pero, en fin, nadie está dispuesto a ser conejillo de indias y me contestaron, con cierto sentido lógico, que los experimentos mejor hacerlos con gaseosa. Nadie quiere ser el primero que se encuentre en la situación de tener que decirle la inspección de trabajo que algo no esté documentado cuando, por desgracia, el riesgo de accidente se concrete.

A partir de ahí empezamos a trabajar en el Grupo de Seguridad y se formó una subgrupo, formado por técnicos muy potentes. Una ajustada combinación de pymes ágiles, capaces de innovar y que modificar procedimientos, y de grandes multinacionales, con procedimientos muy asentados y gran capacidad de gestión.

Se realizó una intensa labor de análisis de cada uno de los procedimientos de las empresas participantes, y de algunas otras y yo, además de tomar muchos apuntes y aprender mucho, asumí el papel de abogado, naturalmente, analizando cada uno de los requisitos documentales que se piden desde un punto de vista legal. Debíamos ser conscientes de lo que pedimos y porqué lo pedimos y solamente incluir aquello que, en caso de no estar justificado debidamente, pudiera generar obligaciones frente a terceros o frente a la Administración.

El resultado ha sido un procedimiento muy sencillo y con el que cumplir las obligaciones legales y no complicarse la vida. (Una copia del mismo está a disposición de los asociados y de aquellos no-asociados que nos lo pidan, por cierto).

En ese afán de no complicarnos la vida evitamos intencionadamente un debate que comienza siempre con una pregunta: ¿Qué quiere decir el artículo 24.3 de la LPRL cuando dice "propia actividad"?

Art24.3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.

Dice el Código Civil que las normas deben interpretarse en el sentido propio de las palabras en el contexto social en el que se apliquen... ¿se refiere a "actividades indispensables" (la limpieza de un reactor para un industria química)?, ¿o debe ser "actividades inherentes" al proceso?

¿Es indispensable el mantenimiento, la seguridad o la limpieza de las oficinas?, ¿son actividades inherentes?... Pues, créanme, por favor, ese debate es una pérdida de tiempo.

Podemos pasar horas discutiendo y analizando sentencia tras sentencia pero desde noviembre de 2002, cuando en una famosa sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo confirmó la condena a una empresa telefónica por un accidente en la apertura de una zanja para la instalación de un poste, es evidente que solamente nos estaremos contando mentiras.

Como la propia responsabilidad objetiva derivada de los accidentes laborales, un clásico, según la cual ante unos hechos que muestran que el trabajador se suicidó en la fábrica, el juez solamente verá una viuda con dos niños y frente a ella, una empresa que tiene dinero y un seguro que tienen aún más dinero.

En esta lógica, les puedo asegurar que el juez declarará que la contrata es de "propia actividad" en cuanto perciba el más mínimo riesgo de que los afectados puedan quedarse sin cobrar... así de sencillo.

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El Prestige: catástrofe artificial...

Entre las muchas cosas que aprendí de mis mayores, de todas las personas sabias, honradas y buenas que he conocido, hay una que me gusta cuidar: tener respeto a los maestros.

Medio en broma, medio en serio, con una mezcla que yo siento natural, de admiración, respeto, algo de cariño y cierto cachondeo, hay determinadas personas, de las que he aprendido mucho, a las que llamo “maestro” o “maestra”.

Algunos de ellos son personas cercanas y a las que puedo ver con cierta frecuencia, otras, más lejanas, de las cuales he leído muchas cosas y que, aunque he tenido la ocasión de escucharles hablar en público alguna vez o incluso haber tomado un café con ellos, no creo que me recuerden personalmente.

Uno de esos maestros lejanos es don Claudi Mans Teixidó. 

Internet, y las redes sociales, han roto muchas barreras en ese aspecto. Sigo con interés y afán, el Twitter y el Blog de Claudi Mans, catedrático emérito de ingeniería química de la Universidad de Barcelona, uno de los mejores divulgadores científicos de este país, por cuyos artículos, durante muchos años, siempre trataba de hacerme con un ejemplar de la revista del Colegio de Químicos de Cataluña y que, como les decía gracias a las grandes ventajas de Internet y de las redes, hoy disfruto sin ningún esfuerzo. Se lo recomiendo vivamente.

Ayer por la tarde, ya subido en el avión que me llevaba del frío de Madrid a la encarnizada lluvia de Bilbao, antes de que dieran la orden de apagar los teléfonos móviles (soy muy respetuoso con la seguridad…) vi en la aplicación de Twitter el anuncio de publicación de una entrada  del blog en la que explicaba su visión de las informaciones de prensa al respecto de la sentencia del juicio penal sobre el caso Prestige. 

Pues bien, me temo, maestro, que tengo que llevarle la contraria en un sutil pero muy importante aspecto.

La situación planteada por el Prestige a las autoridades españolas en aquellos días puede, como usted dice en su artículo, aunque no lo hace en términos jurídicos naturalmente, calificarse de caso fortuito o fuerza mayor.

Los abogados hablamos de caso fortuito o fuerza mayor cuando nos referimos a causas naturales, difícilmente previsibles y en las que no ha intervenido el ser humano.

Frente a los daños provocados por causas de fuerza mayor, como un tsunami, un tifón, un terremoto, pocas responsabilidades se pueden reclamar. Es cierto que los seres humanos, y esto sucede cada vez más, sentimos la necesidad de echar la culpa de todo a otro (u "otros") ser humano, generalmente, cuanto más lejano y desconocido, mejor, pero humano. Aún así, siempre ha habido temporales en el mar de Fisterra y siempre ha habido naufragios en Costa da Morte… y los seguirá habiendo siempre. Es un fenómeno natural. Un "fenómeno" pero no, necesariamente, una "catástrofe.

En realidad, la identificación de la catástrofe del Prestige con un caso de fuerza mayor no es correcta pues es más que evidente que la intervención negligente de un tercero ha sido causa necesaria para el resultado dañoso: hay un tercero responsable, el armador, con la cooperación necesaria de una entidad de verificación, que deberían ser encausados y, probablemente condenados.

Pero, pongamos un caso con una fábrica, que es más sencillo. Un animal salvaje, por lo tanto no propiedad de nadie al que responsabilizar, se cuela en una fábrica y produce daños en las instalaciones que, a su vez, provocan un vertido de productos químicos y un trabajador resulta gravemente quemado.

Les aseguro que inspección de trabajo, inspección medioambiental, policía, fiscal, juez de instrucción y cuatro agencias del gobierno autonómico correspondiente, mirarán con lupa las instalaciones en busca de deficiencias en el mantenimiento. Y, si la encuentran, no duden en que las responsabilidades (civiles, en este caso) caerán sobre la espalda de la empresa con todo el peso de la ley.

Pero esa no era la cuestión que me ha llamado la atención en el artículo. La cuestión principal, lo más llamativo del artículo, es que el maestro Mans afirma estar de acuerdo con la no atribución de responsabilidades a los “responsables” del gobierno.

En el día a día de la industria, en materia de responsabilidad, hay una cuestión que preocupa y mucho a los profesionales de la seguridad, precisamente, la responsabilidad penal.

Yo les insisto mucho en que un juez y un fiscal razonables solamente encausarán por vía penal en dos casos: uno, que el profesional de la prevención haya sido gravemente negligente en su trabajo y otra que, aún cuando el trabajo de la empresa haya sido inmaculado, estén buscando que los huérfanos cobren una responsabilidad civil asociada a la condena penal que, por otras vías, tendrían difícil cobrar.

Pues bien, les puedo asegurar, sin ningún genero de dudas, que en un accidente laboral grave (y no les digo ya en uno mortal) si el inspector de trabajo, el fiscal o el juez de instrucción descubren que la empresa no ha evaluado sus riesgos y no ha planificado la prevención de los mismos o no tiene un plan de emergencia, el encausamiento penal es seguro, la condena, muy probable, porque aunque no hubiera una ley que lo diga expresamente, cuando estás gestionando un riesgo, es necesario prevenirlo y minimizarlo y tener planificado al detalle qué harás si ese riesgo se materializa.

La negligencia de aquel gobierno, de los anteriores y de los posteriores, es que no haya un plan perfectamente estudiado y dotado de todos los medios humanos, logísticos y tecnológicos necesarios para llevarlo a cabo, para actuar en una emergencia como esa que se ha demostrado con un riesgo elevadísimo, en tanto que las consecuencias son catastróficas y su frecuencia es elevada (Prestige, 2002, Mar Egeo 1992, Urquiola, 1976…)

En mi muy humilde opinión hay muchos responsables, también en vía penal, que no se han sentado en el banquillo y resulta que, en mi aún más humilde opinión, el capitán es precisamente el que menos se merece una condena pues por lo que he podido leer de aquel episodio, su primera y casi única preocupación, como es por otro lado su deber, era salvar la vida a su tripulación.

Lo peor de todo este triste episodio es que, 11 años más tarde, seguimos igual. No hay un plan trazado ante esa emergencia y volverán a repetirse los errores que entonces se cometieron, sí, tal vez inevitables una vez declarada la alerta, pero en la que nunca se debería haber entrado sin un detallado plan de actuación.

En fin, maestro Mans, siento discrepar, pero la ausencia de planificación es, claramente, una negligencia criminal… crimen que se sigue cometiendo.

Pero… ¿Qué es en realidad un Servicio de Prevención Ajena? (y III)

Les he contado estos días las suspicacias y las dudas que le han surgido a Elena, la responsable técnica de una pyme, sobre lo mucho o lo poco que le sirve tener un Servicio de Prevención Ajeno (SPA):


Buenas tardes Luis,


Disculpa por seguir dándote la lata con este asunto pero es que me resulta todo muy poco serio y me gustaría que me dieras tu opinión. El Viernes día 11l os dos operarios tienen hora para hacer el reconocimiento médico y mientras tanto ésto es todo lo que me han contestado y de rellenar la tabla nada. Además hacen referencia, otra vez, a la medición de VLA realizada aquí antes de empezar con ellos y que yo les dí. La técnico de Prevención me ha dicho a lo largo de todos estos años que no es necesario volver a medir puesto que no han cambiado las condiciones iniciales y ahora pasan un presupuesto para medir sólo XILENO .....


Esperando tu opinión Un saludo

¿Por qué se enfada Elena?, ¿ha incumplido el SPA sus compromisos con el cliente?, ¿ha faltado en algo a lo que dice el contrato?... pues en realidad, no... pero, ¿tiene en realidad Elena algún motivo para estar molesta?.

Elena se molesta por la misma razón que suelen mosquearse todos los clientes: una sustancial diferencia entre lo que les venden, y ellos creen que compran, y lo que realmente compran. Y no estoy insinuando que le hayan engañado, en absoluto. Los contratos dicen lo que dicen.

 La historia de la prevención en la empresa de Elena y Javier es bastante común. Al principio, hace ya muchos años, Elena se formó en prevención y decidiron asumir ellos mismos las obligaciones que la Ley 31/95 marcaba para los empresarios.

Pero alguien les dijo, y les engaño, no sabría decir si a sabiendas o por error, que si así lo hacían tendrían que hacer auditorias de su sistema de prevención. Efectivamente el RD 39/1997 de Servicios de Prevención regula las auditorias obligatorias para todas las empresas que no externalicen la prevención pero, en el artículo 29.3 eximía a las empresas de menos de 6 trabajadores (menos de 50 desde la aprobación del RD 337/2010) y que no realicen actividades del anexo I.

 Pero había un motivo adicional para la externalización. Motivo en el que, defraudadas las expectativas puestas en el mismo, se fundamenta el enfado de Elena. Las PYMES no contratan solamente un servicio de prevención anejo... creen que contratan a un experto en prevención. Alguien que les ayudará a conciliar el sueño cada noche pues creen tener delegada la seguridad y la salud de su gente en alguien que sabe mucho más que ellos y que se encargará de decirles qué tienen que hacer en cada momento, hasta dónde llegan sus obligaciones y cómo cumplirlas.

Cuando hace unos meses Elena pidió las citas para los reconocimientos médicos al SPA que ha revisado y comprobado su evaluación de riesgos confíaba en que el análisis que se realiza a los trabajadores era, exacta y precisamente, lo que sus riesgos necesitan. Piensa que, si no han hecho mediciones de exposición a agentes químicos en la planta, es porque los expertos de su SPA consideran que no hace falta.

Planteé la cuestión el otro día en el grupo de trabajo de seguridad. La respuesta fue casi unánime, con algunas honrosas excepciones: cuando contratas con un SPA, contratas un sistema y una evalución estándar y depende de la empresa, tirando de los técnicos y supuestamente expertos del SPA, ir adaptando esos papeles y convertirlos en un verdadero sistema de prevención.

Las empresas grandes pueden permitirse contar con técnicos en plantilla que, además de ocuparse del medio ambiente y de un buen montón de marrones de casi cualquier condición, ostentan el críptico título de "coordinación de seguridad" y se encargan de decirle al SPA lo que quieren y como lo quieren... pero una empresa pequeña no puede permitirse tal lujo.

Simplemente confían en que los expertos que han contratado sabrán hacerlo bien. Los contratos que firman los empresarios con los SPAs, que siempre son condiciones generales de la contratación redactadas por los abogados de los propios servicios, están muy pulidos y acotan con mucha precisión qué entra y qué no entra en las cuotas fijas. En caso de problemas, los responsables de los servicios se agarran a ellos y alegan, con razón, que la prevención es responsabilidad del empresario y que ellos son meramente un apoyo técnico, un servico auxiliar.

Alguno de mis compañeros de oficina, más comprensivos que yo con las dificultades que sobrellevan los Servicios de Prevención Ajenos, alegan en su defensa que un empresario tampoco puede pretender que contrata grandes cosas con lo poco que cobran los SPAs por sus servicios, que es una cuestión de competencia... desleal.

 Mi respuesta siempre es la misma. Se trata de un mercado regulado y la vigilancia de la competencia de los servicios y de la competencia entre los servicios, es responsabilidad del regulador. Si, como parece evidente, alguien está ofreciendo prevención a precios de risa quien tiene que intervenir es la autoridad reguladora y aquellos que no cumplan con los estándares mínimos que pretende la normativa deberan ver como su acreditación es retirada.

Estoy personalmente convencido de que la inmensa mayoría de los empresarios, de los empresarios de verdad, estarían bien dispuestos a pagar un precio ajustado pero justo por un servicio de verdadero valor.

Si el SPA se limita a darles un papel para firmar y no vuelven a saber de ellos y les "venden" que con eso han cumplido la ley, claro que cualquier cosa les parecerá cara. Si son capaces de darles un verdadero servicio de prevención, un servicio que les de la tranquilidad de hacer bien las cosas, el valor percibido cambiará radicalmente. Y, con ello, la gran beneficiada será la prevención.

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¿Actividades "exclusivas" de los Servicios de Prevención Ajenos?

¿Es cierto que solamente mi SPA podrá hacer cualquier cosa que mi empresa aborde en materia de prevención de riesgos laborales?


No sé si es porque he estado hasta hoy de vacaciones en Galicia y haber estado paseando sobre las piedras mojadas de Santiago de Compostela me despista mucho, pero estoy con la guardia un poco baja y me temo que en esta entrada del blog me voy a repetir un poco.

De este tema, o de uno intimamente conectado, ya hicimos una entrada en su día y en los comentarios de la misma surgió una polémica que, a raiz de una consulta por email, y siempre que a ustedes no les parezca mal, me gustaría retomar.

Comentábamos  la reforma que introdujo la Ley Ómnibus en la LPRL y, específicamente, como afectaría esa reforma a la sistemática de análisis de Atmosferas Explosivas y por extensión a otros aspectos de la prevención. Pues el tema dista mucho de estar claro.

La consulta proviene de una empresa química puntera. Una de esas empresas con larguísima tradición en la gestión de riesgos, en cuya labor se inspiró la Directiva 89/391/CEE.

El problema aparece con el devenir de los tiempos y de la tendencia, lógica en muchos casos (en otros no tanto...) de ir reduciendo el personal propio y sustituirlo por servicios externalizados y especializados.

El caso es que la reforma que introdujo la Ley Ómnibus en la LPRL decía lo siguiente:

Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas Leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. 
Artículo 8. Modificación de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, queda modificada en los siguientes términos: [...] 
Cinco. El apartado 3 del artículo 31 queda modificado en los siguientes términos: 
3. Los servicios de prevención deberán estar en condiciones de proporcionar a la empresa el asesoramiento y apoyo que precise en función de los tipos de riesgo en ella existentes y en lo referente a: 

• a. El diseño, implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales que permita la integración de la prevención en la empresa. 
• b. La evaluación de los factores de riesgo que puedan afectar a la seguridad y la salud de los trabajadores en los términos previstos en el artículo 16 de esta Ley. 
• c. La planificación de la actividad preventiva y la determinación de las prioridades en la adopción de las medidas preventivas y la vigilancia de su eficacia. 
• d. La información y formación de los trabajadores, en los términos previstos en los artículos 18 y 19 de esta Ley. 
• e. La prestación de los primeros auxilios y planes de emergencia.
•  f. La vigilancia de la salud de los trabajadores en relación con los riesgos derivados del trabajo. 

 Si la empresa no llevara a cabo las actividades preventivas con recursos propios, la asunción de las funciones respecto de las materias descritas en este apartado sólo podrá hacerse por un servicio de prevención ajeno. Lo anterior se entenderá sin perjuicio de cualquiera otra atribución legal o reglamentaria de competencia a otras entidades u organismos respecto de las materias indicadas. 

(El subrayado es mío... obviamente)

Habrá quién no esté de acuerdo con mi interpretación. Habrá quien, como la Federación de Servicios de Prevención Ajenos pueda pensar que "traveseo" con las palabras. Pero es que la única interpretación que cabe a una norma destinada a la prevención, es aquella que mejore la seguridad de la forma más eficiente y económica posible y no la que proteja un negocio. Por muy respetable y beneficioso que ese negocio sea.

La consulta concreta que la empresa me hacía era:

"Como novatos en el tema de trabajar con SPA's (como sabes llevamos con SPA cerca de 2 años nada más) nos surge alguna duda en relación a lo que podemos hacer y no podemos hacer con nuestros medios y a la validez legal que tendría esto. 


En concreto me refiero a ¿que validez legal tendría un informe/evaluación higiénico (de cualquier tipo: ruido, agentes químicos, manipulación manual de cargas, PVD's, etc...) realizado por alguien de nuestra empresa? (me refiero a algún técnico superior en PRL de nuestras fábricas) 


Idem al respecto de informes de evaluación de adecuación de equipos al RD 1215, que hemos realizado, en primera versión con una OCA."


En mi humilde opinión, esos informes tendrán toda la validez del mundo. Porque, de hecho, la empresa utiliza un sistema mixto designando a uno o varios trabajadores y a un Servicio de Prevención Ajeno que, como dice el artículo 31.1 de la Ley 31/1995 "deberán colaborar" ya que, el RD 39/1997, en su artículo 12, no exige ninguna formalidad en esa designación.

Ahora bien, un informe jurídico serio, antes de ponerse a travesear con las palabras, debe encabezarse con  un párrafo que los más modernos llaman "disclaimer". Algo parecido a esto:

 “Cuanto procede, salvo error u omisión involuntarios, constituye nuestra opinión sobre el tema informado, con arreglo a nuestro leal saber y entender, que gustosamente sometemos a cualquier otra opinión mejor fundada en Derecho y subordinamos a los criterios que la jurisprudencia pudiese establecer en el futuro.”

¿Cuál era la polémica que subyace en todo esto?. Muy sencillo: ¿debe la Ley preocuparse de amparar a los SPA's frente al intrusismo o debería ser la inspección de trabajo la que, siendo verdaderamente estricta y capaz, exija por encima de todo, calidad en los trabajos, calidad que solamente un SPA legalmente establecido y homologado, con medios suficientes, con técnicos excelentemente preparados y bien pagados será capaz de alcanzar...? ¿Ustedes qué piensan?

Coger el rábano por la hojas (nueva redacción del art. 31 de LPRL y las atmósferas explosivas)

La expresión “coger un rábano por las hojas” se suele emplear cuando se interpreta mal un dicho o acción, dándoles un sentido equivocado o un alcance que no tienen… pues creo que estamos ante una auténtica y, al parecer, bastante generalizada recogida de cosecha de rábanos por las hojas… (como me suele suceder, creo que estoy un poco solo en mi forma de leer una norma… pero, como suele suceder también, no me importa… es el espíritu de Don Quijote que me lleva…).

Me explico:

- no, es que como ahora nadie puede hacerte la evaluación de riesgos de atmósfera explosiva si no es servicio de prevención pues…
- Espera, ¿cómo?, ¿dónde dice eso?
- Pues es lo que me han dicho de la reforma de la Ley de Prevención que hizo la Ley Omnibus.
- Pues lo voy a mirar, pero cuando hicimos la lectura de la Ley Omnibus aquí no dedujimos nada de eso… pero lo miro, que siempre estoy a tiempo de aprender.

Retomo mi copia de la Ley Omnibus con gran pereza… (esto es una licencia poética porque, en realidad, la miro en Intenet)… y voilá aquí está el nuevo texto del artículo 31.3 de la LPRL que cuando leímos en AVEQ-KIMIKA no nos dijo eso:

Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas Leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
Artículo 8. Modificación de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, queda modificada en los siguientes términos:
[...]

Cinco. El apartado 3 del artículo 31 queda modificado en los siguientes términos:

3. Los servicios de prevención deberán estar en condiciones de proporcionar a la empresa el asesoramiento y apoyo que precise en función de los tipos de riesgo en ella existentes y en lo referente a:

a. El diseño, implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales que permita la integración de la prevención en la empresa.
b. La evaluación de los factores de riesgo que puedan afectar a la seguridad y la salud de los trabajadores en los términos previstos en el artículo 16 de esta Ley.
c. La planificación de la actividad preventiva y la determinación de las prioridades en la adopción de las medidas preventivas y la vigilancia de su eficacia.
d. La información y formación de los trabajadores, en los términos previstos en los artículos 18 y 19 de esta Ley.
e. La prestación de los primeros auxilios y planes de emergencia.
f. La vigilancia de la salud de los trabajadores en relación con los riesgos derivados del trabajo.

Si la empresa no llevara a cabo las actividades preventivas con recursos propios, la asunción de las funciones respecto de las materias descritas en este apartado sólo podrá hacerse por un servicio de prevención ajeno. Lo anterior se entenderá sin perjuicio de cualquiera otra atribución legal o reglamentaria de competencia a otras entidades u organismos respecto de las materias indicadas.

En concreto, al parecer estas interpretaciones se refieren al último párrafo cuando dice: “sólo podrá hacerse por un servicio de prevención ajeno” y… bueno, tiene cierto sentido por aquello que decíamos hace mucho-mucho tiempo, cuando salió el Real Decreto 681/2003 y pensamos… “pues vaya porquería de evaluación de riesgos habrá hecho una empresa con potencial de atmosferas explosivas si no las ha tenido en cuenta”… y nos quejábamos de cómo los reales decretos de desarrollo de la Ley 31/1995 eran un fastidio para las empresas que ya habían hecho los deberes hacía mucho pues obligaban a cambiar la sistemática de evaluación y gestión de esos riesgos ya realizada para adaptarte a una norma concreta.

Así, por ejemplo, si la fábrica ya había utilizado un sistema diferente para clasificar las zonas de la fábrica con riesgo de generar atmósferas explosivas tenía que proceder a modificar dicha sistemática y adaptarla al anexo I del RD 681/2003 antes del año 2006 sin posibilidad de excusa porque es el plazo que establecía la norma para instalaciones existentes… sin excepciones. Es evidente que el RD 681/2003 indicaba la forma de evaluar un riesgo. Un riesgo específico, pero un riesgo al fin y al cabo.

Desde entonces hemos trabajado con gente muy experta en estos temas. Ya en 2004 pusimos en marcha un proyecto agrupado de adaptación con una empresa asturiana especializada, de origen minero, llamada SADIM

Así que, aquellos profesionales extremadamente especializados, increíblemente cualificados y con enorme experiencia (y caros, habría que decir…) que trabajaron con las empresas asociadas a AVEQ-KIMIKA en 2004… ¿no podrían volver a trabajar con nosotros porque no son el servicio de prevención de las empresas?... ¿una empresa que está dispuesta a pagar un extra para hacer esa evaluación tiene que dejarla en manos de técnicos mucho menos cualificados?... algo no cuadra.

Una interpretación como esta no se ajusta en absoluto con los objetivos de la Directiva de Liberalización de Servicios, de la que viene la Ley 25/2009 Omnibus, ni con la intención de la Ley 31/1995… ni con nada.

“No” - dirá alguien,” sí que se podrá hacer pero tienes que contratar la evaluación con tu servicio de prevención y estos la subcontratarán con esos expertos de los que hablas…” o sea… un fraude de Ley como un piano, en el que el servicio de prevención se queda un margen por la subcontratación por no hacer nada… ¿dónde está la liberalización del mercado de servicios y la mejora en la seguridad de los trabajadores con esto?.

Habría una elegante salida a este embrollo que cosiste en acogerse al último párrafo: “Lo anterior se entenderá sin perjuicio de cualquiera otra atribución legal o reglamentaria de competencia a otras entidades u organismos respecto de las materias indicadas.”

La Entidad Nacional de Acreditación (ENAC) tiene una acreditación específica en materia de atmósferas explosivas…. el problema es que sigue siendo restrictiva del mercado y, además, supone una interpretación muy forzada del alcance de la homologación ENAC de inspección en esta materia.

Es elegante, pues es difícilmente cuestionable que una entidad de inspección homologada por un organismo público como ENAC no tenga “atribución legal o reglamentaria en la materia” y serviría para máquinas y otros elementos sometidos a control, sin embargo siempre podrá cuestionarse la procedencia de que el inspector acreditado revisara su propio trabajo de evaluación.

“¿Y si la evaluación la firma el propio coordinador de seguridad de la empresa?”... bueno, eso es otra cosa y parece bastante viable, porque el dichoso párrafo dice “Si la empresa no llevara a cabo las actividades preventivas con recursos propios….” ahora bien, alguien alegará que eso no se puede hacer tampoco si la empresa tiene elegida una modalidad de servicio de prevención ajeno…

Sin embargo, quizás debemos empezar a reflexionar sobre la verdadera modalidad de prevención que eligen la mayoría de las empresas que, formalmente, tienen contratado exclusivamente un servicio de prevención ajeno pero que cuentan en la plantilla con un “coordinador/a”, “responsable”, “jefe/a”, “director/a”…. de seguridad (o de “calidad, seguridad y medio ambiente”… tanto da) lo que supone, al fin y al cabo, que de hecho tengan una doble modalidad de “servicio de prevención ajeno” y “trabajador designado”… hay un principio jurídico que dice “las cosas son lo que son, no lo que las partes dicen que son”… de modo que si un trabajador contratado por la empresa participa en el “diseño, implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales que permita la integración de la prevención en la empresa..:”, se llame como se llame, será un trabajador designado y podrá suscribir las evaluaciones realizadas por otras entidades que no sean SPA… además, la empresa siempre está a tiempo de designarlo.


¿Cuál es la solución?... pues no la sabemos… habrá que esperar, pero la firma por parte del trabajador designado, de hecho o de derecho insisto, es perfectamente válida desde mi punto de vista.

Si alguien no está de acuerdo… se ruegan comentarios, que siempre estoy dispuesto a aprender.


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¿Tengo que aplicar el ADR al traslado de material dentro de mis instalaciones?

Les confesaré que hay ocasiones en las que me siento un poco solo. No, no es por nada trascendente, no es que me haya dado por la metafísica, el problema es que en muchas reuniones soy la única voz discordante... y hay veces que, dependiendo a quien contradigas, es un fardo pesado y difícil de acomodar en la espalda.

El pasado 2 de abril se celebró en la sede de CEBEK la reunión del Foro sobre Transporte de Mercancías Peligrosas más prestigioso y recomendable de la Comunidad Autónoma Vasca. Aunque la iniciativa original fue de Iratxe Altamira, en la actualidad lo gestiona con eficacia y precisión Monte Ruiz (mañana volveré hablarles de Montse porque es una profesional en un puesto difícil a la que recomiendo no perder la pista).

El caso es que estaban allí reunidos muchos de los más preparados responsables de gestionar las obligaciones ADR y consejeros de seguridad de Bizkaia, empresas grandes y pequeñas,... además del maestro Antonio Gómez de ADR-Mana... vamos, que conviene estar muy seguro antes de llevarles la contraria.

Reconozco que tal vez me dejé llevar por el ambiente... después de hablar casi dos horas de cómo gestionar las obligaciones derivadas de la Orden FOM/238/2002 (la de la “carta de porte” para no peligrosas) no estaba muy en guardia (es un tema que, más que para una entrada de blog, es para una intensa sesión de psicoterapia), en el punto del orden del día de asuntos varios, alguien preguntó: "¿hasta que punto es obligatorio cumplir el ADR si envío un camión con mercancía peligrosa de un sitio a otro de mis propias instalaciones?".

Antonio tomo la palabra y dijo: "sí, si el camión es de transporte público (por ejemplo, un autónomo) es obligatorio, lo dice el artículo 1 de la LOTT" y dio algunos detalles del alcance de dicha obligación. Todos los presentes se mostraron de acuerdo.

Prometo que traté de contenerme, prometo que me mordí la lengua pero se me escapó algo así como "... es que no puedo estar más en desacuerdo con eso que estáis diciendo"... todas las miradas se giraron hacia mi, con una mezcla de curiosidad y asombro. Alguno de los presentes, que después de tantos años de lidiar con un ADR nuevo cada 2 años me tiene cierto aprecio (ya sabe que el roce hace el cariño), incluso se sonrojó un poco.

Pero claro, ya no podía echarme atrás: "ese artículo no se interpreta así, es un error” – y ya apurados como estábamos de tiempo, afirmé con aplomo “ y os explicaré mi posición por escrito".

Bueno, y a ello voy: Efectivamente, la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT) dice: Artículo 1.1. Se regirán por lo dispuesto en esta Ley: 1. Los transportes de viajeros y mercancías, teniendo la consideración de tales aquellos realizados en vehículos automóviles que circulen sin camino de rodadura fijo, y sin medios fijos de captación de energía, por toda clase de vías terrestres urbanas o interurbanas, de carácter público, y asimismo, de carácter privado, cuando el transporte que en los mismos se realice sea público.

(¡vaya!... ¿habré metido la pata?, ¿será esta la definitiva ocasión en las que todos se den cuenta de que no tengo ni idea?...)

Hay una serie de principios que dicen cómo se deben interpretar las normas. Algunos de ellos, formulados en otras leyes, como el Código Civil "Artículo 3.1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas", pero hay más como aquel de "norma especial deroga norma general".

Además hay un principio importante para este caso concreto "el de aplicación integral", es decir si una norma jurídica resulta de aplicación a un supuesto, hay que aplicarla en su totalidad y si excepciones que no vengan previstas en la norma, pues, dice el principio, de haber pretendido que las tuviera el legislador las habría previsto.

¿Tendría algún sentido que un camión fuera de la unidad A a la unidad B de mi fábrica, sin salir a vía pública, con carta de porte?... ¿tiene algún sentido que, si transportamos un contenedor en una carretilla de un almacén a otro, la carretilla ni si quiera necesite seguro y si lo hacemos en un camión de transporte ADR tiene que llevar instrucciones escritas?, ¿cómo rellenaríamos la carta de porte?... algún técnico dirá, “pero es que eso no es lo importante, carta de porte no tiene que llevar, el resto sí”, y habrá que responder que la LOTT/ADR se aplica o no se aplica, no hay medias tintas, si es de aplicación hay que llevar carta de porte, y punto.

Ahora bien, el hecho de que no se aplique la LOTT, no evita que debamos tener la máxima diligencia en la seguridad del tráfico interno en planta, no por cumplir con el ADR, sino por la normativa de prevención de riesgos laborales (en este caso, si es un servicio de transporte público mediante coordinación de actividades, pero serán nuestras propias normas de seguridad laboral, tras un evaluación de la actividad, las que establezcan cómo deben trasladarse productos peligrosos en nuestras instalaciones. Lo más sencillo y seguro es utilizar las normas del ADR (homologación de contenedores, titulación de los conductores, equipamiento de los vehículos..... y decir que la carta de porte no es necesaria).

Más allá del hecho de que la Ertzaintza (o la Guardia Civil) no tienen potestad para entrar en mi fábrica a sancionar un riesgo no autorizado de tráfico, un inspector de trabajo, que sí puede y debe entrar, si detecta un riesgo no permitido, no lo hará basándose en la LOTT sino en la Ley de Prevención.

Esa última frase del artículo 1.1.1. la LOTT debe entenderse que se aplica, exclusivamente, al trayecto que el camión de servicio público de transporte recorre dentro de mis instalaciones, desde que pasa la valla hasta el almacén... otra interpretación no tendría sentido.

Se aceptan opiniones, claro, especialmente si son contrarias.

Ahora les dejo, que hace 20 minutos que ha empezado una conferencia que ha organizado Montse para CEBEK sobre las novedades del ADR 2009 (que sigue sin publicarse...) y no me la quiero perder. Prometo que trataré de estar callado, no sé si lo conseguiré....

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Responsabilidad Penal de Técnicos y Gerentes en la Prevención de Riesgos Laborales

La Asociación para el Progreso de la Dirección (APD) y el Colegio Oficial de Químicos del País Vasco, con la colaboración de Osalan (Instituto Vasco de Seguridad y Salud Laborales) convocó el pasado 29 de octubre la 3ª edición de la Jornada Informativa sobre El alcance de la Responsabilidad Penal de Técnicos y Gerentes en la Prevención de Riesgos Laborales en el donostiarra Palacio Kursaal.

Dirigida a Directores, Gerentes, Coordinadores, Responsables y Asesores de
Seguridad, Trabajadores designados en prevención de riesgos laborales, Licenciados en Químicas, Ingenieros Químicos, contó, al igual que en las anteriores ocasiones, con una nutrida concurrencia.

Razón de ser de la Jornada:

El objeto de estas sesiones es el de abordar un tema que preocupa, con razón, a los profesionales del creciente y cada vez más relevante sector de la prevención de riesgos laborales, cual es el de las responsabilidades en que éstos pueden incurrir.
El ámbito de su responsabilidad debe ser examinado desde los distintos niveles en los que tal responsabilidad puede darse: el primero, el estrictamente administrativo y laboral El segundo, el penal, consistente en la imposición de una pena por un órgano judicial penal, tras detectar la comisión de un delito o falta tipificado como tal en el código penal. El tercero, el civil, que se centra en la reparación económica del daño causado.

Puntos tratados:

La presentación de la Jornada corrió a cargo de D. Mikel Madariaga, Director de la Zona Norte de APD y D. Ramón Vitorica, Vicedecano del Colegio Oficial de Químicos del País Vasco, a la que siguió la ponencia inaugural de Dña. Edurne Miranda, quien abordó el tema del Derecho Penal al servicio de la reducción en los accidentes laborales desde su perspectiva de Fiscal Coordinadora para la Siniestralidad Laboral en el País Vasco.

Su ponencia se centró en torno a los artículos 316, 317 y 318 del Código Penal, que se pueden encuadrar entre los denominados delitos de riesgo, en los que la infracción penal castigada no son la muerte y las lesiones producidas, pues el delito se concreta antes de que estas se produzca, sino el mero riesgo, que se exige, eso sí, que sea grave y concreto exigiendo para su imputación a un sujeto específico los siguientes requisitos:

• No facilitar los medios necesarios para la seguridad en el trabajo.
• Estar legalmente obligado a hacerlo.
• Infringir las normas de prevención de riesgos laborales.
• Que le sea imputable el resultado de poner en peligro la vida, la salud o la integridad física del trabajador.

Sólo pueden ser sujetos activos del delito, quienes estén legalmente obligados a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higienes adecuadas. Lo que supone que no sólo el empresario será sujeto activo de este delito sino todo aquel que, dentro de la organización de una empresa, ostente mando o funciones directivas en la actividad laboral, sean superiores o intermedios, siempre que tenga poder de decisión.

La ponente señaló que los encargados estarían dentro de los sujetos activos del delito, al asumir un encargo del empresario en un ámbito de la empresa, en cuyo dominio puede suceder el hecho delictivo. Siendo determinante para imputar un delito a un encargado, que tal sujeto ejerza mando y puedan dar órdenes vinculantes para la marcha de la empresa.

Así, se trató el tema de los efectos que puede producir la delegación de funciones, esto es, se genera una nueva obligación o posición de garantía que no cancela la responsabilidad del empresario, quien debe ejercer un control.
Finalmente se refirió específicamente a la responsabilidad de los técnicos de prevención, aludiendo al debate de si son asesores o deciden en materia de seguridad.

Solamente se habla de los “legalmente obligados”. Por tanto no entran los técnicos y personal especializado, cuya obligación se ha establecido por contrato. Tampoco los servicios de prevención ajenos o las auditorias.

Además se trata del incumplimiento de una obligación de “facilitar medios”, lo que admite interpretaciones estrictas o extensivas. Esto es, si se refiere también a medios físicos (EPIs, por ejemplo) o también organizativos (no elaborar el plan de prevención).

Si la conducta es dolosa , que sería el supuesto extremo, la pena de prisión iría de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. No obstante, la pena de prisión queda en suspenso a resueltas de que durante el período no se vuelva a delinquir, ésta se hace efectiva en caso de reincidencia.

Seguidamente intervino D. Luis Blanco-Urgoiti que disertó sobre el esquema de pluriresponsabilidad contemplado en la Ley 31/1995.

Al hilo de esta Ley, resaltó su afinidad por dicho texto normativo, el cual, no en vano supuso un hito en la regulación de la prevención de riesgos laborales en España, ya que significó la adecuación de nuestra normativa a la legislación comunitaria sobre seguridad y salud en el trabajo.

La Ley de prevención de riesgos laborales articula un sistema de varias responsabilidades en cascada, que llevan aparejadas distintas consecuencias: responsabilidad administrativa, social, responsabilidad civil y responsabilidades penales:

1) De este modo, cuando ocurre un accidente laboral, lo normal es que la Inspección de Trabajo levante un acta de infracción, en la que consignará los hechos, señalará qué preceptos se han incumplido, y propondrá una sanción administrativa.

2) Además de la sanción, la Inspección de Trabajo propondrá al Instituto Nacional de la Seguridad Social que imponga un recargo de prestaciones a la empresa, que es una sanción adicional, no asegurable por ninguna compañía aseguradora, y que deberá abonar el empresario por falta de medidas de seguridad, si así se aprecia. Su cuantía puede ser del 30% al 50% de las prestaciones que, como consecuencia del accidente de trabajo, tenga derecho a percibir el trabajador. El tanto por ciento variará en función de la gravedad del incumplimiento empresarial.

3) Además de los anteriores efectos, el empleado tiene derecho también a reclamar una indemnización de daños y perjuicios por las lesiones padecidas en el accidente, que pueden pedirse en el procedimiento penal cuando exista tal responsabilidad, y en todo caso en la jurisdicción civil.

4) Además de los anteriores procedimientos administrativos, laborales y civiles es posible que haya también consecuencias en el orden penal, pues puede considerarse que ha existido un delito contra la seguridad de los trabajadores, lo que significa que el empresario, o sus delegados. pueden ser procesado penalmente.

De acuerdo con la Ley, el objetivo debería ser reforzar la aplicación de las normas de prevención mediante un sistema de sanciones disuasorias, no obstante, destaca el desequilibrio que se produce en este contexto, puesto que en la mayor parte de los casos el objetivo primordial es la indemnización “a toda costa” de las víctimas.

Igualmente, el Secretario General de AVEQ-KIMIKA trató el tema de la responsabilidad de los propios trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales.

El punto de partida indiscutible es que el empresario es el responsable jurídico en esta materia, de manera que se cumplan debidamente las obligaciones dispuestas en la LRPR.

Sin embargo, se hace preciso incorporar una nueva dimensión en la que el trabajador asuma que tiene no sólo un derecho, sino también un deber en la prevención y protección de su salud en el trabajo, esto es, abandonar la figura del trabajador como menor en cuanto a prevención de riesgos laborales se refiere. En este punto, aludía a ejemplos tan llamativos de imprudencia temeraria que suponen un auténtico “suicidio laboral”.

Finalmente, aludiendo expresamente al título con que inició su ponencia, ofreció una serie de consejos prácticos para los técnicos en prevención de riesgos:

Puesto que estamos ante un delito de sujeto especial que sólo puede ser cometido por los que están “legalmente obligados” y esto se traduce en aquellos que tengan capacidad de decisión sobre el hecho, es importante que consten por escrito las funciones y responsabilidades de cada uno de los sujetos, ya que cobrará especial relevancia en el momento de responder por un posible accidente.

La prevención de riesgos laborales es una responsabilidad compartida, esto es, llegado un momento el empresario ha cumplido con todas las obligaciones en materia de prevención que le son exigibles y es el trabajador el que no cumple con sus deberes (por ejemplo, no utilizando los equipos de protección individual EPI´s que tiene a su disposición).

Si bien no es una buena manera de resolver las cuestiones el utilizar la vía coercitiva, lo cierto es que sin coerción no puede darse tampoco un proceso de aprendizaje, de ahí la recomendación de imponer sanciones a los trabajadores que no cumplen las normas de seguridad de una empresa tales como:

Amonestaciones que se sustancien en una carta de amonestación por escrito. En caso de reincidir en dicho comportamiento, sanción con días de empleo y sueldo e incluso llegados a una situación extrema, un despido sería una solución acertada como medida llevada a cabo por el empresario para motivar y concienciar en el cumplimiento de la normativa de seguridad y salud laboral. En cualquier caso, debe existir un Registro de Sanciones.

En esta línea se citó una la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de este mismo año que estimó procedente el despido llevado a cabo por la empresa. En opinión del Tribunal, ‘existe la proporcionalidad exigida entre el incumplimiento y la sanción de despido’. Afirma que, ‘tras las sugerencias y amonestaciones de la empresa para que los trabajadores utilicen las medidas de protección individual frente a accidentes de trabajo’, ésta puede promover un despido cuando se incumplen, ‘más aún teniendo en cuenta las graves consecuencias que vienen aparejadas’ si hay un accidente de trabajo y se acaba imputando ‘ligereza o desatención’ a la empresa en sus deberes de vigilancia en el cumplimiento de las normas de seguridad.

Asimismo es importante que todas las actividades informativas y formativas que se han organizado y desarrollado en relación con la seguridad y salud laboral en el seno de la empresa, consten por escrito.

Es conveniente realizar un Registro de la formación que proporciona la empresa así como una evaluación de la misma, esto es, es necesario un seguimiento de la garantía y calidad de las acciones formativas realizadas y el grado de asimilación en cada trabajador.

Debe ser objetivo de la empresa la obtención de un Certificado de Sistemas de Gestión de Seguridad y Salud Laboral OHSAS 18001 o similar

Y, por último, si la situación se complica y se produce un encausamiento penal al que es necesario comparecer con abogado sobre todo, si se trata de un accidente grave o mortal, se debe buscar asesoramiento de un especialista en Derecho Penal.

La jornada terminó con un interesante coloquío entre el público asistente y los ponentes.

Elena Atienza
Abogada AVEQ-KIMIKA

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Registro REA de empresas subcontratistas en obras de construcción

Las novedades más recientes en materia de regulación de la subcontratación en obras de construcción parecen tratar de un tema muy alejado del día a día de una empresa de AVEQ-KIMIKA y sin embargo, estas normas han venido a complicar un procedimiento, que ya era excesivamente complicado y que les afecta mucho: el procedimiento de acogida de contratas.

Las responsabilidades que asume una empresa industrial cuando decide acometer una obra civil en sus instalaciones son muy grandes. Además de las que son propias de la prevención de riesgos laborales, reguladas por la misma Ley 31/1995 y, especialmente por el Real Decreto 171/2004 de coordinación de actividades empresariales, la empresa principal es subsidiariamente responsable de las obligaciones sociales de las empresas que acoge.

Esa responsabilidad obliga a las industrias a ser exhaustivas hasta la desesperación en el sistemático control del papeleo que demuestra el cumplimiento de aquellas obligaciones de sus contratas y a la generación de inmensas cantidades de documentos.

Pues ahora hay un papel más que debe tenerse en cuenta y deviene de la regulación del Registro de Empresas Acreditadas (REA) en cumplimiento de la Ley 32/2006, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción.

Elena Atienza, la abogada más joven de la oficina que ha iniciado su programa de prácticas en este curso, ha hecho un buen trabajo explicando este nuevo requisito en una circular y que se materializa en que, si bien cualquier persona puede comprobar si determinada empresa está inscrita en el REA a través de una consulta simple sólo cuando la empresa promotora de la obra obtiene la certificación relativa a la inscripción en el Registro de una empresa subcontratista, se entenderá que ha cumplido con su deber de vigilar el cumplimiento por parte de dicha empresa de las obligaciones establecidas en el artículo 4, apartados 1 y 2, de la Ley 32/2006, es decir: poseer una organización productiva propia, contar con los medios materiales y personales necesarios y utilizarlos para el desarrollo de la actividad contratada, asumir los riesgos, obligaciones y responsabilidades propias del desarrollo de la actividad empresarial.....

En tal caso, la empresa comitente quedará exonerada durante la vigencia del contrato y para una sola obra de construcción de la responsabilidad solidaria del empresario principal, prevista en el artículo 7.2 de la citada Ley para el supuesto de incumplimiento por dicho subcontratista.

¿Es esto una ayuda o una nueva piedra en el camino?... pues no estamos seguros, por un lado trata de facilitar a la empresa principal una seguridad que vaya más allá de la documentación que la subcontrata pueda exhibir mediante el uso de un registro público... por otro lado es un papel más que hay que tramitar... si se consigue los primero, bienvenido sea, si se queda en lo segundo, como ha sucedido ya en muchas ocasiones, vamos por muy mal camino.

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